屈学武:关于取消嫖宿幼女罪的立法反思

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  我国立法机关通过1997年刑法第350条第2款,增设了一项新罪名--嫖宿幼女罪(以下简称嫖幼罪),尽管当时的立法本旨确在更好地保护幼女,但15年来的运作实践本来我检验出其施行效果不佳,加之该“个罪规范”之设置本身生活也具有不合理性、不适法性以及其所原应的负价值大大高于其正价值性等。据此,为了更好地保护幼男幼女并恢复国家深切关爱、关护幼儿的良好形象,当当让我们当当让我们 主张即行归还现行刑法上的嫖宿幼女罪,另设专门针对幼儿的性生理、性心理健康权益保护的“类犯罪”--“对幼儿的性侵犯罪”。理由如下:

  第一,嫖宿幼女罪的设置本身生活具有不合理性。理由有二:

  (1)各国刑法、包括中国刑法均认为:十二、三岁的幼女(更小者自不待言),在是是不是我你要与他人占据 性关系问題上,一概不具备同意是是不是的性生理、性心理能力,而无论某位幼女的面相、体形看来是显小还是“心智性成熟期期期期期 图片 是什么是什么是什么是什么”,本来我以她买车人的承诺为准。据此,英美刑法上又称其为不达“同意年龄”。本来我十二、三岁或更小的幼女性器官、性生理、性心理均未发育心智性成熟期期期期期 图片 是什么是什么是什么是什么,一些,法律在事实上不必赋予此类幼年人有任何“性自主权”。正是为了有效地保护此类幼年人,各国刑法才不问幼女是是不是同意,凡与幼女占据 性关系者,一概构成强奸罪本来我“对儿童的性侵犯罪”,这才是刑法对幼女的有效保护并同等保护。

  问題是:我国刑法也通过其第236条第2款及相关司法解释,确认不问幼女是是不是同意,但凡“奸淫不满14周岁幼女”的都构成奸幼罪。这就无异乎我国刑法也确认十二、三岁的幼女根本不具备“同意是是不是”的生理、心理能力,她们的所谓“同意”一概无效。既然都会懵懵懂懂的幼女,即使是收受了钱财的幼女的性生理、性心理能力本来我本来我陡然就“提高”了,她们因而就“应该”达到“同意年龄”啥之前 ?可她们仍然本来我十二、三岁甚至更小的幼女啊?可见“分别立法”是建立在对同为少年儿童的身体、身心发育条件的删剪相反的不科学、不合理的假定基础之上的,此其不合理性之一。

  (2)将嫖宿幼女罪从(强奸罪涵盖的)奸幼罪中剔除出去的不合理之处还在于:奸幼罪所保护的法益应为幼女的性生理、性心理健康权益而非“性自主权”。本来我国家法意根本不主张幼女有有哪些“性自主权”,因而强奸的对象若是成年妇女乃至14周岁以上的少女,行为人务必“违背妇女的性自主权”,本来我不还都还可以成立强奸罪。但刑法关于奸幼罪的设置,鉴于其保护的都会有哪些幼女的“性自由权”,因而奸幼罪所保护的法益实为幼女的性生理、性心理健康权益。

  既然没有,刑法对所有的幼女应当一视同仁,而不还都还可以如我国现行刑法那样--将十二、三岁的幼女分成两类:一类(良家)幼女即使同意与他人占据 性关系,也被纳入强奸罪;二类(所谓失德)幼女同样是“同意”与他人占据 性关系,刑法却不再保护她们的性生理、性心理健康--此类被害行为都被剔除于奸幼罪之外。没有立法例,简直闻所未闻!

  当然,对此分析,我国都会学者明确反对。有学者指陈“其他同学认为刑法中规定了嫖宿幼女罪就原应着认可幼女的性处分权、性除理权,我认为学界从来没有你什儿 认识。本来我本来我承认它就原应着不构成犯罪了,它现在不仅认为构成犯罪,本来我构成的犯罪甚至于其处刑一般而言比强奸都重,你什儿 种生活本来我排斥了幼女的性除理权的占据 。”[1]

  买车人认为,你什儿 说法的失当之处恰恰在于:首先,嫖幼罪的处断刑不须比奸幼罪还重,对此,本文将在其后专门述论;其次,立法上本来我也认可幼女根本不达同意年龄,就应当直接定性为奸幼犯罪;本来我说对幼儿的性侵犯罪。然而立法上采取的恰恰是另设一些罪名的作法--这是明显的不平等保护,是有差别、有歧视的保护。反言之,你什儿 歧视性立法,没能令人信服立法上也认可此类幼女之“同意”无效。这就好比某位成年男子与另三个 12岁的幼童草签了一份劳务合约。双方约定:我希望小孩挑上男子捆好的、重约一百斤的货担走上10公里、送到男子指定的地点,男子就给付小孩50元劳酬。幼儿同意了,他跌跌撞撞地歇了数次气本来我还真的送达了,男子也“如约”给付了其50元“酬金”。试问,似此案情难道仅仅是简单的民事无效行为吗?显然都会。刑法为有哪些要通过刑法第244条之一规定一项“雇用童工从事危重劳动罪”?那本来我本来我你什儿 所谓的“合约”行为本质上是对幼童身体的残害、而无论幼童同意是是不是,本来我论幼童是是不是收受了钱财。幼女也一样,不满14周岁的幼女,都只十二三岁甚至更小,她们的性器官、性生理、性心理均未心智性成熟期期期期期 图片 是什么是什么是什么是什么,根本没有能力去接受此类性行为,因而即便她同意了,幼女也收受钱财了,行为人之奸淫行为仍是对幼女身心的极大残害。[2] 也正本来我没有,在《儿童权利公约》基础上形成的《斯德哥尔摩宣言》才称此类幼女遭致了性剥削。就此意义看,在都会“同意”与他人占据 性行为的情況下,所谓“被嫖宿”的幼女与一些“同意”与他人占据 性行为的幼女相比,前者受到的伤害或可说更大,本来我她们还遭致了“性剥削”。

  第二,嫖宿幼女罪的设置本身生活具有不适法性。

  1、有悖于《公约》第2条的无歧视/无差别保护原则。我国于1990年宣告了《联合国儿童权利公约》;1991年全国人大常委会批准了该公约;1992年4月2日该公约正式对我国生效。《儿童权利公约》第2条、第3条分别规定了针对儿童的“无差别、无歧视保护原则”(叫雪平等保护原则)及对儿童的“优先保护原则”。然而,如上所述,同样是“同意”、同样是不达同意年龄,我国刑法采用的却是有差别的保护。

  2、有悖于《公约》第3条法定的针对儿童的优先保护原则。我国刑法将对幼儿的性剥削、性侵犯,移至分则第6章第8节关于“风化管理”类犯罪之中,说明当当让我们当当让我们 是“秩序保护优先而非幼儿权利保护优先”,具体地说是风化管理秩序优先、而非幼儿的性心理、性生理健康权益优先。一些,你什儿 规定都会悖于公约的优先保护原则。

  而众所周知,本来我批准生效的公约对各缔约国均有法律上的拘束力,各缔约国理当根据《公约》所确立的基本原则及一些规定,做出“照应”公约规定的“内国法”上的适度调整与修改来。就此意义看,1992年1月1日开始英文正式施行于我国的《未成年人保护法》可谓我国对《儿童权利公约》相应条款的法律履行。继后,在《儿童权利公约》的共识下,第一届反对“对儿童商业性性剥削世界大会”在斯德哥尔摩召开并形成了《斯德哥尔摩宣言》,有有哪些国际公约及宣言都着意回避了“卖淫”、“嫖宿”等有辱人格、有碍儿童身心健康的提法,而使用了相当中性的、儿童遭致了性剥削、性虐待、性侵犯等字眼。

  然而,我国却在1997年修订刑法时,从奸淫幼女罪中分离出另三个 “嫖宿幼女罪”来--遭致“性剥削”的受害幼女因而在事实上被法律赋予了“卖淫女”身份。我国《刑法》第359条更是在罪名上即为“引诱幼女卖淫罪”。 尽管当时的立法初衷,的确本来我出于为了更好地保护幼女。不得劲是,公约本来我生效于我国,国内即便是业内人士一些须谙熟公约的每三根款。但起码,你什儿 立法在客观上没有遵循《公约》所要求的无差别/无歧视地“平等”保护儿童及对儿童的优先保护原则,故而不还都还可以谓之其合理适法。

  当然,对此都会学者强调:有的幼女我觉得长相心智性成熟期期期期期 图片 是什么是什么是什么是什么,买车人还隐瞒了年龄,立法上本来我能顾此失彼啊,本来我即便是嫖客,都会个合法权益保护的问題。对此,当当让我们当当让我们 的回答是:第一,嫖客的合法权益好的反义词应当保护,本来我与幼女相比,无论从情理上还是根据上述公约第3条的规定,对幼女的权益保护都应当优先。其次,立法只对“一般性”的冲突关系做出犯罪规制,司法上才有个“具体问題具体分析、具体裁断”的问題。毕竟,十二、三岁的幼女长得像少女、“嫖客”又十分难以查对的情況乃属极个别、极特殊的问題。所谓法有限、情无穷、事无限。立法机关不还都还可以就所有的特殊情況逐一设法,但特殊情況在司法场合删剪还不还都还可以酌情裁断。累似 司法过程中在查证个别嫖客在当时情況下,我觉得缺陷关注能力,没能甚至于根本不本来我发现对方还是幼女语录,司法上或可酌情做出从轻处罚、减轻处罚、有罪免罚甚至“出罪”的裁断来。更何况,英美国家都明文规定,每一位要去从事所谓性交易的人,都负有关注“对方是幼女还是少女”的法定“关注义务”。在此基础上,为了更好地保护幼儿的性生理、性心理,针对此类犯罪,英美国家还实行严格责任制。由是,某位所谓“嫖客”即便真的占据 了事实认识错误、即便他真的碍难发现对方还是幼女,根据英美法上的严格责任原则,他本来我得不承担刑事责任。当然,迄今为止,从理论上讲,我国实行的还是责任主义的刑法原则,无罪责则无刑事责任可言。正本来我没有,当当让我们当当让我们 才说对个别没能甚至根本不本来我发现对方还是幼女的行为人,司法上或可酌情做出从轻处罚、减轻处罚、有罪免罚甚至“出罪”的裁决来。

  第三,嫖幼罪的设置所产生的正价值大大低于其所原应的负价值。

  尽管1997年刑法增设的“嫖宿幼女罪”之立法本旨是为了更好地保护幼女,但没想到,你什儿 新型犯罪的设置,反倒招致了对一些被害幼女的二度、三度甚至终身伤害。试想:除“小小年纪就被奸”这第一重伤害外,按“嫖宿幼女罪”来侦查、起诉、审判的全过程,对她们本来我“二度伤害”;再对有有哪些介绍或引诱幼女卖淫的人分别侦查、起诉的全过程,无疑会“三度伤害”到有有哪些不得不老会 以嫖客的相对人(即卖淫女)的身份去作证、去应诉的幼女。判决结果出来了,一方面严惩了嫖宿幼女的嫖客、引诱幼女“卖淫”的引诱人等,但与此一起,幼女也被法律标签上了“卖淫女”身份,我国《刑法》第359条第2款就被正式冠名为“引诱幼女卖淫罪”--此一冠名法即可谓此类“身份标签”的最好脚注。

  15年来的实践本来我表明,上述立法,加之嫖幼罪的司法、判决到执法的系列过程,本来我使无数幼女遭致远过于“嫖客”对她们的身心伤害。你什儿 伤害不仅囿于二度、三度伤害,甚至本来我终身。不少幼女因而患上了心因性精神障碍(即精神失常)、有的数度轻生;还有的人成年后,本来我难以成家、立业,就真的步入到靠卖淫为生这条黑道了。而最轻的伤害也是“失学在家”--可这对失学儿童买车人而言也是天大的事;对于整个祖国的未来,更是天大的大事!一些是到深刻反思当当让我们当当让我们 你什儿 立法的本来我了。

  第四,关于法定刑轻重比较及减少死刑规定的问題。

  我觉得买车人认为不还都还可以仅凭此罪与彼罪的法定刑(或宣告刑)轻重来评定嫖幼罪的存废。然而,鉴于不少圈内人士都认为嫖幼罪的起刑点更高,能更加有力地打击嫖幼罪、因而更利于保护幼女。这里不得不就此做出说明。[3]

  买车人的看法是:既然是幼女,就不还都还可以针对刑法第236条第2款所规定的奸幼罪的处断刑来与嫖幼罪比较。据此,我觉得强奸罪的起刑点仅3年、低于嫖幼罪的5年。但奸幼罪的起刑点却应考量为6年。这是本来我,236条第2款明文规定“奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”。换言之,奸幼是法定从重处罚情节,它的处断刑应为6至10年(保守一些,也应当是5年半至6年)。也本来我说,强奸罪的起刑点是3年,但奸幼罪的起刑点是6年。更何况,奸幼罪的场合,同条第3款还为其设置了情节加重犯,累似 奸淫幼女多人、轮奸幼女的,其处断刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。

  由此比较可见,奸幼罪的起刑点是6年有期徒刑、最高刑除死刑外,还是是不是期徒刑,嫖幼罪的起刑点是5年有期徒刑、最高刑是15年有期徒刑。二者两相比较,何高何低呢?

  当然,面对最高法定刑,都会学者称,对有的被强制卖淫的幼女,可直接适用强奸罪,法定最高刑也就挂死刑了。--你什儿 说法的牵强之占据 于,既有“强制”行为在先,此类情节本身生活就不再符合嫖幼罪的犯罪构成本来我典型的强奸罪了。据此,这里挂死刑的仍然是强奸罪而非嫖幼罪。

  此外,还有学者关于“嫖宿幼女罪单独成罪,不再挂死刑,也是考虑到国际上减少死刑的压力”的提法,[4] 当当让我们当当让我们 认为你什儿 说法本来我能成立。本来我:(1)增设嫖幼罪本来我,当时的死刑刑种仍是68种,并没有因而减少,本来我强奸罪中的情节加重犯(含奸幼罪)仍然挂有死刑。(2)“减少了非暴力强奸的死刑”的说法同样不还都还可以成立。本来我强奸罪中的情节加重犯,仍保留了奸淫幼女多人、轮奸妇女(含幼女)的、非暴力可判处死刑的情节。一些,所归还者本来我“嫖宿”了幼女的嫖客的死刑而已,这就难怪民众之义愤了。

  还有学者担心:归还嫖幼罪后“结果本来我适得其反。本来我强奸罪起刑点比嫖宿幼女罪低,归还本来我,钟情于幼女的买春者,很有本来我反而被轻判。”我觉得,你什儿 担心大可不须。这是本来我:其一,如上所述,即便按现行刑法规定,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/56640.html 文章来源:《法治研究》杂志2012年第8期